سعيد يونس

قضت محكمة النقض بإجازة التوكيل في الطلاق في نص قرارها بالملف الشرعي عدد:279/2/1/2020،بالرغم من عدم التنصيص عليه في مدونة الاسرة. اعتباراأن عدم التنصيص عليه لا يعني استبعاده بصفة نهائية ، بل إنه جائز في شروط المذهب الامام المالك الذي احالت عليه المادة 400 من مدونة الاسرة.

وأشارت محكمة النقض في  حيثيات القرار الى أن مواطنا مغربيا مقيما بالخارج التمس الحكم بطلاقه  بالوكالة من زوجته بسبب كثرة المشاكل والخلافات ، ووكل دفاعه بمسطرة الطلاق. وقد عزز طلبه بنسخة من عقد الزواج ووكالة من اجل التطليق مصادق عليها من قنصلية عامة للمغرب في الخارج. وتخلف عن حضور الجلسات ومنها جلسة الصلح .

وأجابت زوجته المدعى عليها الى ان زوجها المدعي ،تخلف عن حضور جلستي الصلح وأنه يحاول التملص من مسؤوليته اتجاهها ، وأن التطليق بالوكالة لا أساس قانوني يرتكز عليه .

وعقب المدعي بواسطة دفاعه، أنه لن يتمكن من الدخول الى المغرب قصد حضور جلسة الصلح، لصدور مذكرة بحث دولية في حقه بناء على شكاية كيدية رفعتها ضده زوجته المدعى عليه.

وبعد انتهاء مراحل الدعوى صدر الحكم الابتدائي ضد المدعي بعدم قبول دعواه. فقرر استئنافه ، وبعد انتهاء المسطرة أيدت محكمة الاستئناف الحكم الابتدائي في قرار طعن فيه بالنقض من طرف الزوج المدعي.

وقضت محكمة النقض في قرارها الى أن محكمة الاستئناف بتأييدها للحكم الابتدائي جانبت الصواب وأصدرت قرارا غير مؤسس وناقص التعليل. لانه كان يتوجب عليها فك ارتباط الزوج المدعي من زوجته المدعى عليها لاستفحال المشاكل بينهما وتحديد المستحقات الواجبة.

القـــــــــرارعدد418/1 الصادر بتاريخ 14/09/2021 في الملف الشرعي عدد:279/2/1/2020.

عدم التنصيص صراحة في مدونة الاسرة على التوكيل في الطلاق كما كان عليه الامر في الفصل 44 من مدونة الاحوال الشخصية ، لايعني استبعاده مطلقا، إذ أنه جائز في مذهب الامام مالك الذي أحالت عليه مدونة الاسرة في المادة 400 لكن بشروط.

النقض والاحالة

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون.

  حيث يؤخذ من أوراق الملف والقرار المطعون فيه المشار الى مراجعه اعلاه، أن المدعي(خ.م) تقدم بمقال افتتاحي واخر اصلاحي الى المحكمة الابتدائية(ب م ) بتاريخ 12/12/2018 و23/04/2019 عرض أنه متزوج  بالمدعى عليها(ل.خ)بموجب عقد زواج مضمن بعدد362 وتاريخ18/2/2012 وانه استحال استمرارالعلاقة الزوجية بينهما لكثرة المشاكل والخلافات، ورفعها شكاية كيدية في مواجهته اصبح بمقتضاها موضوع مذكرة بحث دولي، وانه عاطل عن العمل ببلاد المهجر ولايتعدى دخله الشهري 150 اورو. والتمس الحكم بطلاقها من عصمته طلاقا رجعيا، مع توكيل دفاعه بمسطرة التطليق.

  وعزز طلبه بنسخة عقد زواج ووكالة من اجل التطليق مصادق عليها بالقنصلية العامة للمملكة المغربية(ب ك )بتاريخ 25/02/2019. وأجابت المدعى عليها أن المدعي تخلف عن حضور جلستي الصلح، وأنه يحاول التملص من مسؤولياته فيما يخص واجب النفقة والسكن،وأن التطليق بالوكالة لايقوم على اساس قانوني وبعد انتهاء الاجراءات، صدر الحكم رقم 1359 بتاريخ 21/5/2019 قضى بعدم قبول الدعوى فاستأنفه المدعي وأيدته محكمة الاستئناف بقرارها المطعون فيه بالنقض من الطالب بواسطة نائبه بمقال تضمن وسيلة فريدة فأجابت عنه المطلوبة بواسطة دفاعها بمذكرة مؤرخة في 26/05/2021 والتمست رفض الطلب.

حيث يعيب الطالب القرار في الوسيلة الفريدة بنقصان التعليل الذي يوازي انعدامه بدعوى أنه لم يتمكن من الحضور الى المغرب قصد الحضور الى المحكمة لجلسة الصلح لصدورمذكرة بحث في حقه إثر شكاية كيدية رفعتها المطلوبة في مواجهته ودون تمتيعه بضمانة الحضور أو الدفاع عن نفسه، وأنه وكل دفاعه لحضور جلسات الصلح، وأن محكمة الدرجة الاولى قضت بعدم قبول طلبه وأيدتها محكمة الاستئناف في ذلك دون مناقشة ما أثاره من أن محكمة النقض أخذت بالوكالة للتطليق في قرار سابق لها رقم 941 صادر بتاريخ 24/12/2013 بناء على اجازة الفقه الاسلامي للطلاق بالوكالة، وأنه كان على المحكمة فك عصمته من المطلوبة لاستفحال المشاكل بينها، وتحديد المستحقات، والتمس نقض القرار وارجاع الملف الى المحكمة الابتدائية للبت فيه طبقا للقانون.

  حيث صح ما عابه الطاعن على القرار، ذلك أنه لئن كان المشرع قد نص في المادة81 من مدونة الاسرة على استدعاء الطرفين شخصيا لحضور جلسة الصلح بينهما لايجاد حل للخلافات بينهما، واعتبرت توصل الزوج وعدم حضوره تراجعا منه عن طلبه، وكانت فلسفة المشرع بما صاغه في مدونة الاسرة هو الحرص على الاسرة والحفاظ على استقرارها، فإن عدم تنصيصه على التوكيل صراحة كما كان عليه الامر في الفصل44 من مدونة الاحوال الشخصية، لا يعني استبعاده مطلقا،إذ أنه جائز في مذهب الامام مالك الذي أحالت عليه مدونة الاسرة في المادة400 ومعمول به قضاء في بعض حالات المبعدين أو المحكوم عليهم بالسجن او الحبس لمدد طويلة أو الموجودين في دول يتعذر عليهم مغادرتها، يكون للطلاق ما يبرره ومن شأنه تعليقه إلحاق الضرر بأحد الزوجين، فلا هو بمتزوج ولا بالمطلق، وهو مايتنافى مع قوله:” بمعروف أو تسريح باحسان” والطالب لما تمسك بطلب الطلاق وبأنه لم يتمكن من الحضور للجلسة المذكورة بنفسه، وأناب عنه دفاعه بمقتضى وكالة مصادق عليها بالقنصلية العامة للمملكة المغربية بتاريخ25/02/2019، للنيابة عنه في جميع الاجراءات الادارية والقانونية من اجل تطليق المطلوبة من عصمته، وبرر بها عدم حضوره الشخصي كونه يوجد خارج ارض الوطن وأنه موضوع بحث في متابعة بناء على شكاية رفعتها المطلوبة في مواجهته، وأن بقاء المطلوبة في عصمته وهو مبحوث عنه خارج ارض الوطن مع استحالة العشرة فيه ضرر كبير له، فإن المحكمة لما أيدت الحكم القاضي بعدم قبول دعواه، دون البحث فيما أثاره الطالب ومناقشته والتأكد من صحته، والبت وفق ماينتهي اليه تحقيقها بتطبيق القواعد الفقهية المذكورة والتي هي بمثابة قانون، فإن قرارها جاء غير مؤسس، وناقص التعليل وهو بمثابة انعدامه، ما يعرضه للنقض.

لهذه الاسباب:

   قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه وإحالة القضية وطرفيها على نفس المحكمة للبت فيها من جديد بهيئة اخرى طبقا للقانون واعفاء المطلوبة من المصاريف.

   به صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور اعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط، وكانت الهيئة الحاكمة مركبة من السيد محمد بنزهة رئيسا، والسادة مستشارين: نورالدين الحضري مقررا وعمر لمين عبد الغني العيدر ولطيفة ارجدال اعضاء محضر المحامي العام السيد عبد الفتاح الزهاوي وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فاطمة اوبهوش.

تحت جميع التحفظات